Concepto:
La sustracción o secuestro internacional de menores es el fenómeno que se produce cuando un padre o madre, aprovechando el momento en que el menor está consigo, y sin consentimiento ni conocimiento del otro progenitor lo traslada a otro país distinto en que el menor tiene su residencia habitual.
El mantenimiento de la competencia judicial de los tribunales origen en los casos de sustracción internacional, a pesar de que el menor no se encuentre en el territorio del Estado cuyos tribunales van a conocer, es consecuente con la garantía judicial y con el desincentivo de las sustracciones[1]
Legal kidnapping secuestro legal de menores:
Casos tipos de legal kidnapping:
Supuesto 1: El caso típico de “legal kidnapping” es cuándo el progenitor (padre o madre), habiéndose divorciado, tiene el “derecho de visita”, y aprovechando el ejercicio de ese derecho, en un periodo de tiempo del mismo, sustrae al menor y lo traslada a otro país, ante cuyas autoridades intenta obtener el derecho de custodia para “legalizar” el secuestro: por lo que este fenómeno se denomina “legal kidnapping” o secuestro “legal” de menores.
Supuesto 2: Ambos progenitores comparten custodia y uno de ellos traslada al hijo común a otro país de modo que así impide que el otro progenitor ejerza su derecho de custodia
Supuesto 3: El progenitor que tiene la guarda del menor traslada a éste desde el país de residencia habitual a otro país, y evita así que el otro progenitor pueda visitarlo.
Causas:
- Matrimonios de distinta nacionalidad y distinta cultura, considerados como de alto riesgo:es frecuente que el extranjero retorne a su país y con ello, desee llevarse al hijo.
- Nacionalismo judicial: Los tribunales suelen atribuir la custodiadel menor al progenitor que ostenta la nacionalidad de dicho Estado.
- El “derecho de visita”suele utilizarse con frecuencia el periodo de visita para que uno de los progenitores se lleve al menor a otro país, generalmente, el suyo.
- En la actualidad, más del 70% son madres secuestradores del hijo del que tienen la custodia. Huyen de la violencia y abusos del padre maltratadorque ostenta el derecho de visita.
- Paso rápido de fronteras: Facilidad de ir de un país a otro, transportes internacionales veloces y pasaporte familiar en el que figura el menor (quien va a decir algo, si el que viaja con el menor es su padre o madre?)
Instrumentos legales existen contra el “Legal Kidnapping”
- Convenio de Luxemburgo de 20 de Mayo de 1980.
- Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
- Reglamento (UE) 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
Convenio de Luxemburgo de 20 de Mayo de 1980
Esta Convenio se constituye como un instrumento de lucha contra el “legal kidnapping”. Cuando mediante el traslado de un menor se ha infringido una sentencia que atribuye la custodia o el derecho de visita a ciertas personas, tales pueden instar en el país donde se encuentra ahora el menor el exequatur[2] de la sentencia que establece el régimen de visita del menor.
Cuando se logra el exequatur, la homologación, el reconocimiento de la sentencia, ésta se ejecuta en el país donde se haya el menor, ordenándose el retorno del mismo al país desde donde fue ilícitamente trasladado.
Inconvenientes de este Convenio:
- Es un trámite lento y costoso.
- Los particulares prefieren ejercitar la “acción directa de retorno del menor” propia del Convenio de la Haya, que es más eficaz y rápida para lograr la restitución del menor sin exequatur alguno.
- El Convenio de Luxemburgono es aplicable en las relaciones entre Estados de la UE desde la entrada en vigor del Reglamento 2201/2005.
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 2005 de 1980.
Pasamos por tanto, al estudio del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 2005 de 1980.
Fue elaborado por la Conferencia de la Haya de DIPr.
Art. 3 CH1980
Características del Convenio:
1º) art. 16 CH 1980 no regula la Ley aplicable AL FONDO del asunto de a quién corresponde la titularidad de guarda y visita, ni la cuestión de atribución o privación de la patria potestad.
El art. 16 del Convenio dispone que “una vez trasladado ilícitamente el menor de un país a otro, las autoridades judiciales o administrativas del país al que ha sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido según lo dispuesto en el Convenio o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que haya presentado una demanda en aplicación del Convenio. Es decir, dicha regla impide que un tribunal conozca y decida, temporalmente, sobre el “fondo de la cuestión”. Solo cabe entrar en el mismo si se acuerda “no restituir al menor”.
2º) tampoco regula la “competencia judicial internacional sobre estas cuestiones, ni la validez extraterritorial de decisiones en estas materias
3º) solo establece una estructura de cooperación internacional de autoridades y una “ACCIÓN DIRECTA” para el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual
4º) Plazo: 1 año (art. 12.I CH 1980). La regla general del Convenio de la Haya es que la restitución del menor se produzca si la solicitud de la restitución se ha presentado en el plazo de un año desde el traslado o la retención ilícita De esta manera se consigue siempre mantener la competencia de los tribunales de origen y evitar el “legal kidnapping” o secuestro “legal” de menores, en tanto, no haya transcurrido al menos un año.
De esta manera, la “licitud” o “ilicitud” del cambio de residencia se convierte en un elemento cualificado para establecer si con el traslado del menor se ha producido una sustracción y en caso afirmativo, conservar el criterio de competencia de los tribunales de residencia habitual anterior[3].
Es por ello, que el periodo de un año, sirve de criterio para determinar tanto la inmediata restitución del menor al Estado de residencia habitual como el de confirmar la competencia judicial de sus tribunales prohibiendo a su vez, a los Tribunales donde se encuentre el menor sustraído, conocer del fondo del asunto, conocer sobre la custodia, algo que podría impedir el retorno del menor, o cuanto menos alargarlo.
(Art. 12.II) Eso sí, superado el año, y alegada la integración del menor en el nuevo medio, permitiría justificar la vinculación con la competencia judicial de los nuevos tribunales.
CAUSAS DE DENEGACIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MENOR
ART. 13 CH 1980
1ª Causa: quien ostenta la custodia no la ejerce de hecho o consintió el traslado. (en principio, la competencia sobre el fondo la mantienen los tribunales del Estado de origen, pero si el hecho de que el titular no ejerza la custodia supone una denegación de reintegro, y de esta manera, se “consolida” la residencia habitual del menor, entonces sí podrá adquirir la competencia sobre el fondo los tribunales del nuevo Estado
2ª Causa: Peligro grave para el menor (físico o psíquico o que le coloque la restitución en una situación intolerable. Será en ese caso, el Juez del Estado donde ahora se encuentre el menor el que deba apreciar “de modo soberano” esa causa de “no restitución”.
- i) Peligro:grave (extremo y muy probable);
- ii) daño físicodebe serelevado o serio;
iii) daño psíquico: el daño debe ser actual, no solo potencial; y lo que pueda causar una situación intolerable para el menor es su restitución.
3ª Causa: (letra b) in fine): oposición del menor a ser restituido.
Imaginemos que el menor no quiere regresar al Estado de origen, se quiere quedar con el secuestrador. ¿Se tomará en cuenta el deseo del menor?
Aunque los motivos del menor para rechazar su restitución al Estado de su residencia habitual deben valorarse en el proceso sobre el fondo de la custodia, donde se determinará en última instancia, a quién corresponde la guarda y custodia del menor, y en su caso, en qué Estado), también es cierto que cuando el menor se opone a su devolución al Estado de origen, es posible que la negativa, más que la de no querer vivir en el Estado de origen se deba a no querer vivir con el titular de la custodia, y como consecuencia, quedarse con el secuestrador. Por ello, para lograr separar el fondo de la custodia y el procedimiento mismo de restitución podría operarse desde tres perspectivas:
- i) la primera valorar la “madurez” del menor,
- ii) la segunda, informar en audiencia al menor que la restitución del menor al Estado de origen no necesariamente va a significar el pronunciamiento sobre su custodia, y
iii) tercera, si el menor alega que no desea ser restituido porque ello significará separarse del secuestrador, dicha consideración deberá ser tomada en cuenta, si el secuestrador tiene la imposibilidad de regresar al Estado de origen, pero no si no regresa de forma voluntaria, porque ello sería otorgar un importante instrumento en manos de los secuestradores para manipular la situación.
Ahora bien, en determinadas circunstancias, no es lo más “conveniente” para el menor restituirlo al Estado de su residencia habitual INMEDIATAMENTE ANTERIOR: por ejemplo.
(43) Ej. Imaginemos que el menor residente con su madre en España ha sido sustraído por su padre y se lo lleva a Argentina. La madre presenta la demanda de restitución del menor por sustracción internacional con arreglo al CH1980 (dos Estados parte) y la madre en tanto dura el proceso, se marcha a vivir a Francia.
La pregunta que surge es ¿a qué Estado debe ser reintegrado el menor, a España o a Francia? Habría que pensar que el Estado al que el menor ha de ser retornado es el de la residencia habitual hasta el momento en que fue sustraído, es decir España. Sin embargo, hemos de decir, que la cuestión debe examinarse, más desde la perspectiva del poder del titular de la responsabilidad parental, cuyo derecho se ha infringido mediante la sustracción. De ese modo, si ese titular tenía un derecho de custodia en exclusiva y sin restricciones territoriales no deberían existir obstáculos en que la restitución se realizara al Estado donde el titular ha fijado su nueva residencia habitual. En este caso, se podrá considerar como residencia habitual el nuevo Estado, Francia, pues el traslado, atendiendo las circunstancias concretas es “lícito”, y conforme a los criterios de competencia judiciales existentes en los Convenios de la Haya resultarán competentes los tribunales de la nueva residencia habitual. No obstante, y en virtud del principio de igualdad procesal para las partes, conservarán la competencia judicial los tribunales del anterior Estado, si se considera que siguen siendo los más próximos para la protección de los derechos de custodia.
La respuesta sería diferente cuando el solicitante de la restitución tenga la custodia compartida o judicialmente limitada. En cualquiera de estos casos, el traslado a un tercer Estado del solicitante del retorno no podrá conllevar la restitución del menor a dicho Estado, porque ello supondría reconocer al primero un poder de modificación unilateral de la residencia habitual del menor del que carece[4].
En resumen, no hay una fórmula automática o unívoca tanto para decidir la competencia judicial de los tribunales, que serán los que conocerán del fondo del asunto como para decidir a qué Estado será reintegrado el menor. Se debe valorar cada caso, aunque el criterio dominante es el lugar de residencia habitual del menor, por ser éste el lugar de centro de intereses y en caso de modificación “licita” de dicha residencia, pasarán a ser competentes los tribunales de la nueva residencia habitual.
Así, el Convenio protege el Derecho del menor a relacionarse con ambos padres
Objetivos del Convenio de la Haya.
1º) el primero y más importante, lograr el retorno INMEDIATO del menor trasladado ilícitamente de una país a otro. Lo más habitual es que se ordene el retorno del menor al país donde éste tiene la residencia habitual aunque cabe que se ordene el retorno a otro país en que ahora encuentre el “entorno familiar” del menor. ¿Por qué al país de residencia habitual? Porque es donde se entiende, por lógica, que el Estado de residencia habitual es el medio donde está habituado y socializado, es decir, integrado, considerado así como “centro de intereses del menor” (amigos, escuela, familia, permanencia en el lugar) y, en segundo lugar, porque los Tribunales del Estado donde ha permanecido residiendo el menor de forma habitual se consideran que son los que se encuentran mejor situados para decidir sobre la cuestión de fondo sobre la custodia del menor.
Con esta restitución se confirma la competencia de los tribunales de la residencia habitual anterior del menor. Es por ello que no resultarán relevantes a efectos de decidir la restitución, circunstancias relativas a la mejor o peor ubicación de residencia de los menores u otras relacionadas con la idoneidad de los progenitores.
2º) Velar el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de origen del menor. Subyace, por tanto, en la decisión sobre el retorno del menor no solo la presunción sobre la competencia de los tribunales del Estado origen para conocer sobre el fondo sino también una “confianza” en un sistema procesal y legal de aquel Estado.
Y es que uno de los argumentos más importantes para justificar la restitución del menor es la necesidad de que el proceso sobre el fondo se lleve a cabo ante los Tribunales “competentes del Estado origen[5].
Ámbito de aplicación.
El Convenio se aplica sólo si se verifican los siguientes factores:
- A menores de 16 años(menores de edad con edad inferior a 16 años) con residencia habitual en un Estado contratante en el momento de la sustracción ilegal.
- Convenio inter partes:El Convenio de la Haya de 1980, solo se aplica entre Estados partes, en la actualidad 91 Estados: ver http://www.hcch.net.
Esto significa que si el menor de 16 años, es trasladado de un Estado de residencia habitual que no sea Estado parte, o aun siendo Estado parte, sea traslado a otro que no lo sea, el Convenio no operará, y el retorno del menor quedará fuera del ámbito de la cooperación establecido en el Convenio y desaparecerán las garantías convencionalmente exigibles. Todo ello dependerá lógicamente, que el Estado de la nueva residencia habitual del titular de la custodia y el que pretende restituirse al menor, sea parte del CH1980.
- El traslado debe ser ilícito. Necesaria infracción del derecho de custodia. Ya sea por vulneración del Derecho del Estadodonde el menor reside habitualmente, por decisión judicial o administrativa o por un acuerdo entre los padres del menor con efecto legal. El carácter vinculante del acuerdo entre los padres debe valorarse con arreglo al Derecho del Estado de origen.
Caso María José Carrascosa (abogada valenciana) y el concepto de traslado ilícito.
1) En marzo de 1999 María José Carrascosa contrajo matrimonio en España con Peter Innes, un ciudadano norteamericano del Estado de New Jersey.
2) En Abril de 2000 nació del matrimonio Victoria Innes Carrascosa.
3) En 2004 María José P.Innes se divorciaron ante los tribunales norteamericanos.
4) Ambos alcanzaron un acuerdo según el cual la menor viviría con su madre en EEUU, y los fines de semana alternos, su padre la visitaría. Además se estableció la condición de que la menor no debía ser trasladada fuera de EEUU sin el permiso escrito del otro progenitor.
5) En enero de 2005, la madre viajó a España con su hija sin permiso del padre con la intención de no devolver a la menor a territorio Estadounidense.
6) Julio 2005: Mª José instó y obtuvo del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia la custodia de su hija.
7) Peter recurrió dicha sentencia en apelación ante la AP Valencia en virtud del Convenio de la Haya de 1980, solicitando las restitución de la menor a los EEUU. La AP Valencia en Enero de 2006 ratificó la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia y además, retiró el pasaporte a la menor para que no pudiera abandonar el territorio español. Los Tribunales Españoles entendieron que, en lo relativo a la limitación de movimientos de la menor (acuerdo entre María Jose y Peter Innes donde se requería un consentimiento expreso y escrito del otro cónyuge para poder salir de Estado con su hija) el acuerdo era documento privado, una mera declaración de intenciones sin fuerza legal, , y que además ese acuerdo limitaba la libre circulación de movimientos de la madre y la hija, contrario a la Constitución Española (art. 19 CE); de tal modo que si la custodia corresponde a la madre, ésta tendría el derecho a fijar la residencia legal de su hija. Por ello, estimaron que el traslado de la menor a España no fue “ilícito” de modo que el retorno de la menor a los EEUU solicitado por Peter debía ser denegado (las Sentencias de España fueron posteriormente ratificadas por el Tribunal Constitucional de España.
8) En Julio de 2006, Peter Innes denuncia a María José Carrascosa ante la justicia de Estados Unidos por el secuestro de su hija Victoria. SE ABRÍA ASÍ UN CONFLICTO JUDICIAL ENTRE LOS DOS PAÍSES. El juez Edward V. Torack, del condado de Bergen (Nueva Jersey), concede la custodia de la niña a su padre.
9) Agosto de 2006: María José vuelve a Estados Unidos estando convaleciente de sus intervenciones quirúrgicas para hacerse cargo de sus negocios y asiste a una vista judicial sobre su caso, con las Sentencias de España para informar que se inició en España todos los casos y que no le están dando la razón a Peter. Los Jueces de EE. UU. nunca quisieron ver las Sentencias de España. La Justicia estadounidense, Juez E. Torack, dispone que tiene que devolver a su hija y le retira el pasaporte. Le da 10 días para presentarse con su hija en Nueva Jersey, de lo contrario entraría en búsqueda y captura.
10) 1 de septiembre de 2006: El tribunal de Nueva Jersey que sigue el caso, ordena su búsqueda y captura. Permanece escondida en territorio estadounidense, casi 2 meses.
11) El 21 de noviembre de 2006: María José es detenida y encarcelada en Estados Unidos, acusada del secuestro de su hija y de desacato a los tribunales americanos, por haber infringido la custodia de la menor establecida en la sentencia norteamericana.
12) 19 de mayo de 2008: El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA ratifica las Sentencias de España anteriores de no a la restitución de la menor al padre y por tanto no a la salida de la menor de España
13) 3 de noviembre de 2008: El Tribunal Supremo de EE. UU. desestima la apelación de María José
14) 1 de Junio de 2009: En España, La Fiscalía de Menores de la Comunidad Valenciana inicia los trámites de la Tutela de la menor y dan el acogimiento a los abuelos maternos, con quien vive la pequeña Victoria desde el año 2005 (actualmente Victoria está bajo la tutela de la Generalitat Valenciana)
15) 12 de noviembre de 2009: María José Carrascosa es declarada culpable de los nueve delitos de los que estaba acusada. 1 por Desacato a la Autoridad Estadounidense, 8 por Interferencia de la Custodia de la menor al padre
16) 23 de diciembre de 2009: El juez del estado de Nueva Jersey Donald Venezia condena a María José Carrascosa a 14 años de cárcel:
17) En abril de 2015, las autoridades judiciales le concedieron la libertad condicional tras nueve años de carcel
Conclusiones del caso Carrascosa:
- i) Este es un caso claro de interpretación divergentede los tribunales de EEUU y España sobre el concepto de “traslado ilícito”, donde lo que nadie discute es que la menor tenía su residencia habitual en EEUU.
- ii) Además, el hecho de que los tribunales españoles decidiesen que el derecho a la libre circulación (art. 19 CE) por el territorio nacional quedaba lesionado con el acuerdo entre las partes, es algo que no es así, porque en interés del menor, suele suceder con frecuencia que los Tribunales limitan geográficamente el régimen de custodia y visita, para que el menor pueda ser atendido por ambos padres, y éstos puedan ejercer su derecho de visita sin obstáculos.
iii) Por otro lado, el acuerdo que realizaron Peter y María José en cuanto a que había de ser informado el padre en caso de salir del país y éste expresar su consentimiento, no puede ser considerado nulo con arreglo al ordenamiento jurídico español, en tanto, este acuerdo se ha realizado en territorio EEUU, y serán las leyes del lugar los que determinen su legitimidad.
- iv) Este caso es muy ilustrativo sobre la relatividad del DIPr,donde, EEUU y España, aun siendo Estados parte del Convenio de la Haya, puede dar lugar a diferentes interpretaciones jurídicas: lo que en España María José es una mujer con pleno derecho de custodia de la menor, en Estados Unidos es una delincuente y secuestradora de la menor, además de otros delitos.
- v) Se produce así una colisión del Derecho comparado entre ambos países.
BIBLIOGRAFÍA
JIMENEZ BLANCO, Pilar. Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores, Barcelona: Marcial Pons, 2008,
CALVO CARRASCOSA, Alfonso-Luís y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, 14ª Ed., vol. I, Granada: Comares, 2013
Convenio de Luxemburgo de 20 de Mayo de 1980.
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
Sentencia Juzgado Primera Instancia nº 9 de Valencia del 6 de julio de 2006
Sentencia AP Valencia 17 enero de 2006
http://www.hcch.net/index_es.php?
[1] JIMENEZ BLANCO, Pilar. Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores, Barcelona: Marcial Pons, 2008, p. 31.
[2] El exequátur es un mecanismo que convierte la decisión extranjera en un “TÍTULO EJECUTIVO” en el Estado requerido. Exequátur es un procedimiento de homologación de una decisión judicial extranjera. El reconocimiento se insta generalmente ante el tribunal ante el que se quiere hacer valer los efectos de la sentencia del Estado extranjero
[3] Ibid., p. 34.
[4] Ibid., p. 68
[5] Ibid., p. 53.
Publicado 4th April 2014, revisado 21 Diciembre 2024
